庖解中国网络游戏直播第一案：权利属性及责任归属

最近，上海市浦东新区人民法院对上海耀宇文化传媒有限公司（简称“耀宇公司”）与广州斗鱼网络科技有限公司（简称“斗鱼公司”）之间关于著作权侵权及不正当竞争的争议案件（简称“耀宇诉斗鱼案”）进行了裁决。该裁决公布后，立即在知识产权领域引发了广泛关注。恰好如此，有新闻称，韩国SKTT1组织的职业电竞选手Faker，把游戏实况的传播权给了Azubu平台，一位ID为“Star Lord Lucian”的玩家，利用《英雄联盟》游戏里的观战模式，在未获得Faker和Azubu同意的情况下，把Faker的游戏过程在Twitch上进行了转播。Azubu以违反数字千年版权法为由，要求这名玩家终止直播活动，并指出他们掌握该玩家直播内容的传播授权。

数字娱乐行业是增长最快的休闲领域之一，网络游戏已非简单消遣活动，其衍生的产业环节十分庞大。根据中国音著协游戏工委等单位编制的2015年上半年度游戏行业调查报告，到2015年6月30日，我国游戏市场总收入为605.1亿元，较前一年同期增长了21.9个百分点。网络虚拟世界的竞技活动一般称作数码体育赛事,这种活动源自于常规的游戏消遣形式。二零零三年十一月十八日,体育行政机构予以确认,把数码竞技当作第九十九项规范体育竞赛项目加以接纳。

尽管外界将“耀宇诉斗鱼案”称作中国网络游戏直播领域的标志性案件，但网络游戏行业的整个体系中的矛盾从未停止，这个新兴行业的各个部分之间的利益冲突变得愈发尖锐。从游戏制作方相互指控模仿创意的情况，到游戏直播平台受到游戏制作方的批评，涉及直播和录播环节，再到电子竞技赛事的直播和转播权利分配争议。但是涉及法律纠纷的情况十分罕见，这也许正反映出网络游戏领域的知识产权议题相当错综和不清。“耀宇诉斗鱼案”无疑为探讨网络游戏中的法律难题提供了极好的范例，对该案涉及的法学议题进行深入剖析，将直接关系到整个中国网络游戏行业的未来走向。我依据此案阐述个人见解。

一、“耀宇诉斗鱼案”对网络游戏比赛画面不构成作品的认定

今年二月二日，耀宇公司起诉斗鱼公司，指责其盗播DOTA2亚洲邀请赛，认为此行为侵犯了著作权且构成不正当竞争。耀宇公司称爱游戏最新官网登录入口，DOTA2是一款世界知名的电子竞技网络游戏，其亚洲邀请赛在2015年1月5日至2月9日期间举行。耀宇公司获得授权，在其火猫TV网站对赛事进行了网络直播。但是，斗鱼公司运营的“斗鱼网”在网页醒目位置标明并提供DOTA2亚洲邀请赛的多场转播。斗鱼网未获授权，擅自实时转播DOTA2亚洲邀请赛，损害了耀宇公司享有的著作权；并且其转播行为窃取了耀宇公司的经济收益，分散了用户注意力，导致网站访问量减少，也属于不正当竞争行为。

被告斗鱼公司表示，原告所获得的授权仅限于视频转播，这项权利源自双方达成的协议，并非中国法律体系内规定的民事权益，因此原告要求对体育赛事主张著作权缺乏法律支撑。另外，原告与被告虽然同时转播了同一场赛事，但各自网站展示的赛事影像、评论、字卡、音响等均存在显著差异，被告并未采用原告直播的音视频材料，而是借助DOTA2游戏软件对外提供的观众模式生成的影像。因此斗鱼公司未实施侵权或恶性竞争。

上海市浦东新区人民法院作出一审判决，指出游戏比赛画面不符合著作权法中关于作品的规定，斗鱼公司运用相关赛事比赛画面的做法并非侵犯著作权，因此原告声称被告损害其著作权的主张缺乏依据。但是斗鱼平台直播相关比赛活动，直接削弱了原告凭借独家转播权在市场竞争中占据的有利地位，损害了该有利地位所能为原告积累的声誉、经济收益等合法权利，也破坏了网络游戏直播行业规范的发展环境，属于不正当竞争行为。

此案第一审判决引起广泛讨论的一个焦点在于网络游戏比赛影像能否被视为著作权法所指的作品。裁判文书阐述的核心理由包括：我国著作权法所维护的目标是文学、艺术以及科学范畴内具备原创性且可借助某种实体形式再现的智力创造物该赛事的比赛过程没有事先编排，比赛影像是参赛选手依照游戏规则，通过个人操作生成的动态影像，属于比赛进行中的客观直观体现，比赛过程充满偶然且难以复制，比赛结果也难以预料，因此比赛影像不符合著作权法中关于作品的规定，被告运用涉案赛事比赛影像的行为不构成侵犯著作权。根据本人看法，一审法院对于网络游戏比赛画面不属于作品的判断，存在疑问。

二、网络游戏及游戏比赛画面的作品属性

（1）网络游戏的立法现状

我国《著作权法》将作品区分为多种类别，诸如文字性创作，口头讲述的创作，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技等艺术形式的作品，美术、建筑类的创作，摄影类的创作，电影及类似电影拍摄手法制作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形类及模型类的创作，计算机软件，以及法律、行政法规中规定的其他创作形式，其中并未包含游戏这一类别。二零一零年，第二十条明确定义了网络游戏的概念，其由软件程序和信息数据组成，借助互联网、移动通信网等网络平台提供游戏产品和服务。立法者在界定网络游戏时，并未将其纳入著作权法规定的作品范畴，而是将其归类为游戏产品和服务、网络游戏出版物等类别。这表明立法者已经意识到网络游戏具有特殊性，无法在《著作权法》所列的有限类别中得到充分体现。

（2）域外对网络游戏属性的认定

韩国、日本、美国现行的著作权法，也未曾将“游戏”单独列为非穷尽清单中的类别进行保护。不过，经由司法实践，各国通常会将网络游戏比照计算机软件著作物或影像著作物加以保护，借此达成对“网络游戏”进行保护的目标。在美国，电脑游戏的两个组成部分，也就是核心的软件程序和具备视听要素的艺术品，各自独立地依照版权法获得保护。日本的版权法把计算机程序和相关素材当作不同种类的创作分别对待。游戏软件能够以计算机程序作品的身份在日本版权法下得到维护。在相关案例里，即便电子游戏符合电影构成要素，也能够当作电影类型获得法律维护，这种情况同样适用。

（3）网络游戏的作品属性

我国《著作权法实施条例》明确指出：受保护的作品需具备文学、艺术或科学领域的独创性，且能够通过某种实体形式再现的智力创造物。当前，国内学术界和实务界对于网络游戏应归入何种作品类别，看法尚未统一，但网络游戏属于计算机软件这一观点，似乎已无异议。实践中由于存在诸多制约因素，原告通常不倾向于借助计算机软件途径来维护自身权益。根据当前司法实践状况，法院已确认游戏中的文字说明、人物形象等元素，能够单独作为文字作品、美术作品获得保护。上海第一中级法院审理暴雪娱乐公司等诉游易网络公司著作权纠纷案时，针对原告要求保护的视频及动画特效，认定其可被视为类似于通过电影拍摄手法完成的创作予以保护，此种处理方式，在我国现行法律体系内，著作权法并未明确界定“视听作品”这一作品类别，将游戏视为“以类似摄制电影的方法创作的作品”进行保护，实属一种变通措施。法院在著作权层面实施保护措施的同时，也在当前的法律体系内，借助反不正当竞争法的途径，寻求进一步的补充性保障。

我认为，对于一款游戏产品来说，是指最终制作好的成品，并非某个游戏脚本、设计资料、背景音乐或画面方案等单独部分。游戏开发是一个涉及多个团队分工合作的复杂项目，它不仅涵盖了项目启动阶段的构思规划、基础形象设计，还包含了游戏造型及表面纹理的构建、代码实现、动态效果处理、整体调试等众多环节。一款游戏能否持久吸引玩家，关键在于其故事情节是否引人入胜，视觉呈现是否出色，这些因素都直接受到游戏设计思路是否精妙的影响，同时也与原画创作者的想象力丰富程度以及模型设计师的技艺水平密切相关。实际上，一款游戏可以看作是众多艺术作品的集合体，它凝聚了众多艺术工作者的心血和努力。网络虚拟世界是新兴的文化载体，可以让人获得文学艺术的愉悦体验，并且容易被大众接受和复制，理应属于我国版权法中所界定的作品范畴。

必须指出的是，注重对游戏作品的全面维护，不代表游戏里所有部分都能获得版权保障。必须遵循版权法只保护思想表达的规则，不保护思想观念本身。运用版权法保护游戏，重点在于维护游戏中的艺术表现，而非游戏里的技巧要素。例如某个玩家“打怪”的技巧或方法，都无法得到版权法的保护。如果不加以制止，个别玩家会垄断这些特殊操作方法，导致普通玩家参与度下降，进而损害游戏制作者的收益，阻碍游戏行业的进步。

（4）网络游戏比赛画面的作品属性

网络竞技活动以对抗性虚拟游戏为载体，凭借高科技设施为工具，于数字空间内展开，遵循既定章程确保公正，进行双方较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量较量在游戏竞技活动里，组织者会依据游戏特性以及参赛队伍和参与者的具体情况，增设一些特定的竞赛条款。

毋庸置疑，所有网络游戏赛事都是围绕游戏进行的。在游戏比赛里，角色形象、门派设定、服饰搭配、武器装备、游戏环境等，都是游戏制作者预先借助程序编程确定的。比赛进行中或者游戏过程中，玩家凭借个人才智和操作能力，让游戏角色活跃起来，游戏环境也显得更加多姿多彩。然而，不论游戏参与者水平多高，他们运用游戏技巧时都无法超越游戏设计者预先设定的界限，游戏竞赛中展现的各种相互关联的情景、视觉元素、声音效果，全都是游戏制作方构思的产物。虽然游戏参与者也有创新性的付出，但同游戏设计者相比，这种贡献显得微不足道。

赛事影像与一般体育活动影像有所区别。常规体育活动的现场影像，仅是比赛进行时实况的客观记录，参赛者并未有意识“创作”出作品，不符合著作权法对独创性的规定，所以不受著作权法保护。足球、乒乓球等项目的竞赛影像，实际是参赛人员依照竞赛规范，所展现的流动景象，缺乏可复制性，不属于著作权法认定的创作成果。而网络游戏比赛的情形则不一样，首先，这类画面无法脱离游戏整体而单独呈现，游戏若没有装备、道具、环境（例如山峦、水道、堡垒）、音效等要素，根本无法想象。由此可见，游戏比赛影像源自游戏作品本身。其次，网络游戏比赛的影像不再只是竞技动作，而是直接展现在电脑屏幕上的连续影像，这些影像完全能够被感知，也完全能够被复制，另外，游戏比赛不会对游戏作品本身产生影响，更不会让游戏作品失去其作品特质，仅仅是借助玩家的操控，让游戏中原本处于静止状态的角色、道具、场景生动地呈现出来。游戏自身的互动性和参与感，决定了游戏并非静止不变，而是展现出令人视觉、听觉感到愉悦的连续动态画面爱游体育app下载官网，这种画面是持续运动的，不是静止的，而是流动的，这种流动的画面能够给玩家带来沉浸式的体验，让玩家感觉自己仿佛置身于游戏世界中，而不是仅仅停留在屏幕前，这种身临其境的感觉，也是某些国家将其视为“视听作品”并给予保护的原因所在。

就“耀宇诉斗鱼案”而言，我认为一审法庭在审理时，只是将网络游戏比赛影像当作一般体育竞赛影像来处理，过分看重网络游戏比赛中的技术层面，却忽略了网络游戏比赛独有的特点。网络游戏即便演变为赛事，也不应该以竞技的名义而忽略其艺术价值。网络对战游戏跟台球、篮球、足球比赛不一样，主要有几大不同点：首先，常规的球类比赛不需要特别的游戏环境，没有扮演角色的成分。其次，传统比赛过程很快，无法重现比赛状况。而网络游戏直接在电脑上开展，复制过程非常简单。最终，经典的对决活动，更侧重于展示技能而非美学，虚拟世界中的游戏则更侧重于呈现令人开心的视觉效果，能带来审美体验。第一审裁决过分强调“竞争”，驳回了网络游戏比赛画面的创作性质，忽略了网络游戏比赛的核心依旧是游戏。这一裁决造成的结果是，网络游戏的版权持有者无法依据版权主张权益。我的看法是，这场比赛的影像版权应该确立，不过这个权利理应属于游戏制作方Valve Corporation或者完美公司。

三、网络游戏玩家的法律地位

对于参与游戏的个体在法律上的身份，学界和业界都没有给出十分清晰的说明。通过游戏互动过程能够明白爱游戏登录入口网页版平台，游戏包含存储在磁盘上的系列视听影像，网络游戏用户接入网络服务器后，在服务器预设的场景里，以网络游戏构建并指定的角色身份，依照网络游戏制定的规则，开展游戏活动、享受娱乐体验，甚至进行竞技，用户在操作时，会将游戏以视觉形式在电脑显示器上呈现出来。然而这并不表明玩游戏的动作具备原创性，参与者并不会为作品赋予任何新颖元素。实际上，玩游戏的动作是一种演绎，即将开发者已经制作好的成果进行多样化地展现，这种活动仅是建立在既有游戏框架上的“补充”性质。不管是玩家为了消遣时光，还是为了角逐专业比赛，又或者是为了在视频平台上进行直播，玩家进行游戏的活动本质上不能算是创作行为。实际上，玩家的操作表现对游戏的推广有着显著影响，特别是各位玩家在展现游戏技巧和风格时，彼此之间存在明显差异，从而为观众带来了各异的感官体验，进而吸引更多游戏同好者参与进来。我们确认游戏参与者对游戏推广起到关键作用，因此需要在版权相关权益的框架内为其安排恰当的定位，从这一点来看，玩家在游戏中互动的过程可以看作是著作权法规中表演者所从事的演绎活动。

表演者公开演绎创作者的作品时，必须获得创作者的许可。非公开地使用作品，则属于著作权法中允许的合理利用。创作者对作品的公开传播和表演拥有控制权。演绎文学艺术作品的人员属于表演者，表演者拥有表演者权，这项权利意味着表演者有权允许或禁止其他人使用自己的表演行为。表演者凭借对作品的理解和诠释，运用声音、表情、动作等方式将作品内涵表达出来，或者借助某些工具将作品内容呈现给观众。与版权相比，邻接权保障的中心是文学艺术作品的推广环节，而非创作环节。游戏制作者拥有对游戏进行演绎的权利，参与者获得的是演绎者地位，游戏制作者有权选择是否允许他人演绎自己的游戏作品。游戏比赛方面，或许只是参与者人数有所增长，参赛玩家的举动可能体现某个职业机构的职责，但这并不改变他们是表演者的角色。若把游戏竞赛看作一场团队演出，那么组织赛事的人也可以是表演者之一。因此，不管是游戏玩家向直播平台传输游戏画面，平台在原有画面中附加赛事评述、直播间影像、文字说明及音效进行转播，抑或是网络赛事主办方借助网络游戏开展比赛并直播，都必须获得游戏版权所有者的授权。

我们探讨的玩家表演权，显然不包括玩家借助运营商账号和规则进行个人娱乐的情况，因为这种个人娱乐无法实现向公众传播作品的效果，不属于著作权法规定的表演范畴。当前网络游戏的发展，已经远不止满足娱乐和交流的需求，而是带有显著的商业化倾向。网络虚拟世界里的专业游戏者，不再是为了消遣、互动而参与游戏，而是为了营利而进行活动。本文正是从这个角度来研究游戏参与者的法律身份。

四、游戏直播平台和游戏玩家的法律责任

游戏直播，从字面意思理解，就是通过人物讲解配合游戏过程视频进行直播，随着电子竞技行业逐渐成熟，游戏直播行业也快速发展起来，并涌现出许多知名的直播平台，这些平台中，既有游戏公司自己建立的，也有第三方平台，像虎牙、斗鱼、战旗等都是比较有名的。二零一四年，亚马逊用九亿七千万美元买下了游戏视频直播服务商Twitch，促使中国国内资本对投资网络游戏直播平台产生了浓厚兴趣。电子竞技游戏平台的盈利方式中，比较完善的模式有：增值服务、游戏合作分成、广告收入和会员付费。另外，电子商务和赛事预测也成为电子竞技游戏直播的又一项收入渠道。众多在线视频平台同样对网络游戏参与者十分重视，参与者的经济价值显著提升。